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La surreale vicenda della bancarotta delle banche

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ho approfondito l'argomento sul quale io stesso ho lanciato questo spin off. Magari non v'interessa neanche, ma dato che la faccenda è un po' diversa, mi sento in dovere di integrare (sapendo di non essere ancora del tutto esaustivo sul punto). In generale, gli amministratori di una società sono responsabili per cattiva gestione nei confronti della società stessa, di ogni singolo socio e dei creditori. Ognuna di queste responsabilità si atteggia in maniera differente, vale a dire che differenti sono i requisiti per ottenere da un giudice il risarcimento di un danno. Badate bene che parlando di responsabilità non stiamo parlando necessariamente di reati commessi dagli amministratori (ai quali seguirebbe un risarcimento in denaro, se il soggetto leso si costituisse parte civile nel procedimento penale) ma di una responsabilità meramente civilistica. Vale a dire che in determinate circostanze l’amministratore di una società può essere condannato a risarcire la società stessa, il singolo socio o il creditore della società, per il danno che a questi abbia procurato per la propria gestione. Chi fosse interessato ad approfondire il tema di questa responsabilità in generale, troverà sufficiente materiale anche su internet. Qui ci interessava in particolare parlare della responsabilità nei confronti dei creditori, cioè dei soggetti ai quali la società deve dei soldi (tali sono gli obbligazionisti). La responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali trova la sua disciplina nell’art. 2394 del codice civile:

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

L’articolo è abbastanza chiaro, ma proviamo a tradurlo in lingua non legalese. La società “x” mi deve dei soldi. Ad esempio perché sono controparte di un contratto con la società stessa, o perché ne sono obbligazionista (cioè detengo dei titoli che rappresentano un mio credito nei confronti della società). Può darsi che io riesca ad ottenere quanto mi spetta oppure no, questo è nelle cose. E può anche darsi che accada questo: che l’azione gestoria degli amministratori si traduca in una contrazione del patrimonio della società, in modo da mettere in pericolo la capacità della società stessa di onorare il proprio debito. Tale ad esempio potrebbe essere la situazione (e qui veniamo all’attualità) di una banca che faccia investimenti spericolati e poi si ritrovi in situazione d’insolvenza, mentre io detengo obbligazioni presso quella banca. Il mio debito rischia di non essere soddisfatto, ma allora posso proporre un’azione giudiziaria contro gli amministratori che, agendo in quel modo, hanno indirettamente danneggiato me (sebbene per ora solo potenzialmente). E che quindi, se riconosciuti colpevoli di mala gestio, dovranno reintegrare il patrimonio della società. Questo tipo di azione rappresenta una sorta di anticipazione della tutela, nel senso che vige un’altra nota regola generale se le cose dovessero mettersi male: laddove la società insolvente dovesse essere sottoposta a fallimento, i creditori riceverebbero quanto viene ricavato dalla liquidazione della società. Quindi in caso di fallimento della società, l’azione di responsabilità può essere proposta esclusivamente dal curatore fallimentare. Questo perché, intervenuto il fallimento, il risarcimento danni va ad incrementare la massa attiva fallimentare, da suddividersi tra i creditori. Insomma i creditori, quando ormai della società si è accertata l’insolvenza, trovano la loro posizione tutelata dalla procedura concorsuale (per quanto lunga e destinata a produrre una soddisfazione soltanto parziale del credito). Perciò, delle due l’una: o il creditore si muove in anticipo per vedere ripristinata la garanzia patrimoniale a danno degli improvvidi amministratori, oppure ottiene soddisfazione (parziale) all’esito della procedura fallimentare, che è finalizzata proprio al pagamento dei creditori in condizione di par condicio. Per le banche la situazione è un po’ particolare. Perché le banche rientrano in quel tipo di imprese per le quali sussiste un interesse pubblico affinché la situazione d’insolvenza venga gestita in maniera differente, e cioè con la procedura della liquidazione coatta amministrativa. La liquidazione coatta amministrativa è una procedura simile a quella fallimentare, ma se ne differenzia per l’organo competente a disporla (autorità amministrativa al posto del tribunale), e per i presupposti necessari per l’adozione del provvedimento di liquidazione. In ogni caso, e per quel che qui ci interessa, queste procedure prevedono sempre una qualche soddisfazione dei creditori. Generalmente, comunque (e lo sappiamo) si evita di sottoporre la banca a procedura di liquidazione. E qui si arriva alla particolarità del caso di cronaca recente. A marzo è stato emanato il decreto legislativo n. 180/2015, che detta queste nuove regole per il salvataggio delle banche, finalizzate ad evitare (o quantomeno a limitare) l’intervento pubblico a sostegno delle stesse, cioè a non far gravare sul bilancio dello Stato un eventuale salvataggio. Il decreto legislativo n. 180 del 2015 è per l’appunto la cornice legislativa che ha assistito l’intervento di salvataggio delle quattro banche in difficoltà il mese scorso. Attenzione all’art. 35 comma 3:

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità e di quella dei creditori sociali contro i membri degli organi amministrativi e di controllo e il direttore generale, dell’azione contro il soggetto incaricato della revisione legale dei conti, nonche’ dell’azione del creditore sociale contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento spetta ai commissari speciali sentito il comitato di sorveglianza, previa autorizzazione della Banca d’Italia. In mancanza di loro nomina, l’esercizio dell’azione spetta al soggetto a tal fine disegnato dalla Banca d’Italia.

Non so se è chiaro. Qui la banca non fallisce; per dirlo tecnicamente meglio non è soggetta a liquidazione coatta amministrativa. Ma il salvataggio non è carico dello Stato: ad essere danneggiati sono gli azionisti ed alcune categorie di creditori della società (come i detentori delle obbligazioni subordinate). In una situazione normale, io creditore posso agire prima che venga acclarato lo stato d’insolvenza, per il rispristino della mia garanzia patrimoniale. O in alternativa attendere l’esito della procedura, che mi darà soddisfazione (seppure presumibilmente parziale). Qui invece è proprio la mia qualifica di creditore che fa in modo che la banca sia salvata sacrificando la mia posizione. In realtà neanche questo è poi così scandaloso, ma merita certamente di essere approfondito e compreso. Esiste una tutela dei creditori anche in caso di salvataggio con bail-in, ed è rappresentata dalla applicazione della regola: no creditor worse off, secondo la quale il creditore soggetto a bail-in non si deve trovare in una condizione peggiore rispetto a quella nella quale si sarebbe trovato laddove fosse stata attivato l’ordinaria procedura di liquidazione coatta amministrativa. Questa regola la troviamo nel Titolo IV del decreto legislativo n. 180 del 2015, di cui ci sarà sufficiente citare l’art. 87:

In caso di applicazione del bail-in, gli azionisti e i creditori i cui crediti sono stati ridotti o convertiti in azioni non possono subire perdite maggiori di quelle che avrebbero subito se l’ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l’avvio della risoluzione, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal TUB o altra analoga procedura concorsuale applicabile

…ed il creditore insoddisfatto potrà ricorrere al TAR.

Tutto a posto allora (tralasciando le problematiche relative alla intensità del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, che meriterebbe un approfondimento a parte)? In parte sì, anche se non possiamo ignorare la peculiarità del caso. Che in definitiva, credo si sia capito, sta in questo: il creditore qui non concorre alla spartizione della massa attiva, ma concorre innanzitutto a formarla, e nonostante questo non ha azione nei confronti degli amministratori che abbiano determinato la situazione di dissesto della banca, e che quindi non saranno tenuti a reintegrare il patrimonio, a meno che così non decidano "i commissari speciali sentito il comitato di sorveglianza, previa autorizzazione della Banca d’Italia".

Il decreto legislativo n. 180/2015 è del 16 novembre 2015, ed è entrato in vigore nello stesso giorno.
Lo stesso vale per il 181/2015.