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Guantanamo, il Giudice e la Legge

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L'origine della tesi di Scalia va ritrovata in parte nella storia stessa degli USA e in parte nel diritto "coloniale", e si basa sull'articolo 4 della Costituzione americana:

"The Congress shall have power to dispose of and make all needful Rules and Regulations respecting the Territory or other Property belonging to the United States; and nothing in this Constitution shall be so construed as to Prejudice any Claims of the United States, or of any particular State."

L'articolo 4 dice che il Congresso ha pieni poteri su tutti i territori e le proprietà appartenenti all'Unione, fatti salvi i diritti dell'Unione stessa o degli Stati dell'Unione.

Per capire l'articolo bisogna considerare che gli USA si sono sviluppati attraverso un'espansione territoriale continua verso ovest con uno schema che prevedeva dapprima l'acquisizione di una regione (dagli amerindi o da potenze europee o euro-americane), quindi la sua organizzazione da parte del Congresso in territorio, ed infine il riconoscimento ai vari territori dello status di "stati federati".

Durante il periodo "territoriale", le leggi dei territori venivano stabiliti dal Congresso federale secondo questo articolo 4, che li organizzava a proprio piacimento (cioè riconosceva poteri locali, a volte più estesi di quelli riconosciuti agli stati federati, oppure non li organizzava per nulla lasciando ogni potere all'esecutivo federale).
Ovviamente i cittadini statunitensi presenti in questi territori godevano della protezione dei diritti personali della Costituzione americana, ma i territori di per se, invece no, poichè non erano Stati dell'Unione, ma proprietà dell'Unione. Questi territori erano a disposizione unicamente del Congresso federale, e così i non-statunitensi ivi presenti (principalmente gli amerindi).

Un passo successsivo (ma non necessario per la creazione di un nuovo stato) è quello che in seguito verrà chiamato "incorporazione" negli stati uniti, cioè una legge federale che ricosceva a tali territori, e ai loro abitanti, i diritti costituzionali.

Ho sottolineato "in seguito" perchè in realtà tutti i territori acquisiti nel Sette-Ottocento erano considerati territori incorporati, in cui cioè la Costituzione si applicava in pieno (unica eccezione: le funzioni degli stati federati venivano esercitate direttamente dal congresso o da organismi da esso delegati).

La definizione di territori non-incorporati avvenne con le prime conquiste coloniali degli Stati Uniti, quando gli USA acquisirono dalla Spagna: Cuba, Guam, le Filippine, Porto Rico...
In questi casi era sconveniente per gli USA estendere la piena cittadinanza americana agli abitanti di queste isole, sia perchè significava ammettere negli USA tantissimi neo-cittadini di cultura notevolmente diversa, sia perché il Congresso poteva così avere mano libera nel disporre dei territori e nel cederli a piacimento, senza le complicanze di doversi prendere cura di milioni di statunitensi che si sarebbero ritrovati ad abitare in territorio straniero da un giorno all'altro.
L'unico vantaggio per gli abitanti di un territorio non incorporato è quello che è giuridicamente più facile ottenere l'indipendenza dagli stati uniti.

Attualmente esistono ancora territori non incorporati degli Stati Uniti, in cui la Costituzione viene applicata per grazia del Congresso (o dell'Esecutivo), e non per forza propria: Porto Rico, Guam, le isole Marianne, le Isole Vergini, le Isole Samoa e varie isole disabitate nel Pacifico.
Questi territori sono considerati appartenenti all'Unione (intesi proprio come proprietà dell'Unione), ma non facenti parte dell'Unione.

Lo status legale della base di Guantanamo deriva da quello di questi territori i, con l'unica differenza che appartiene all'Unione non in proprietà, ma in affitto da Cuba (4 085 dollari l'anno).
I non-americani ivi presenti godono della protezione della Costituzione se e solo se, e nei limiti in cui, il Congresso glielo concede.
Questo secondo il diritto interno americano, a cui poi va aggiunto il diritto che nasce dal trattato americo-cubano, per cui la sovranità dell'area rimane cubana, ma gli stati uniti non possono disporre dell'area se non per quanto previsto nel trattato: cioè come base navale.
Questo giustifica l'utilizzo di tribunali militari in loco invece di tribunali civili.

che la vicenda di Guantanamo possa richiamare quella di Standing Bear, il Ponca deportato nel territorio indiano subito dopo il massacro del Little Big Horn in quanto nemico combattente. Standing Bear venne poi liberato nel 1879, dopo che i suoi avvocati ottennero un habeas corpus writ e un processo presso la Corte di Omaha, sostenendo che Standing Bear non aveva partecipato alla battaglia e quindi era da considerare cittadino americano e non nemico combattente. Negli Stati Uniti, la questione dura da tempo e la tesi consolidata sembra appunto basarsi sui concetti di territorio domestico e cittadinanza. Dove sbaglio?

Non conoscevo la vicenda di Standing Bear, ma da quello che racconti sembra molto simile a quella di José Padilla, un terrorista di nazionalità americana che venne detenuto e dichiarato ''enemy combatant''.  Se vieni dichiarato enemy combatant allora il fatto di essere cittadino americano non ti da il diritto di ricevere un processo civile, dato che il caso passa alla giustizia militare (non si può dire ''giustizia militare'' senza che venga in mente la celebre battuta di Groucho Marx). La vicenda di Padilla ai tempi fu controversa. C'erano pochi dubbi sul fatto che fosse un terrorista, ed era praticamente certo che sarebbe stato condannato anche in una corte civile (come in effetti alla fine successe). Bush affermò che era sua prerogativa dichiararlo membro di un esercito nemico, anziché un semplice criminale, ma non è chiaro (e la cosa non venne risolta dal punto di vista legale, perché la Corte Supremo non andò alla sostanza della cosa) che il presidente avesse tale potere (che invece dovrebbe appartenere al Parlamento)

I detenuti di Guantanamo invece non hanno nemmeno diritto alla giustizia militare. Sono stranieri che possono essere tenuti prigionieri indefinitamente, senza mai vedere una court of law, civile o militare che sia.

L'opinione di Scalia è che si tratta di affari militari in un territorio in cui non si dovrebbe applicare appieno i diritti costituzionali americani in quanto non è parte degli stati uniti, ma solo sottoporre i detenuti ai processi militari così come ha stabilito il congresso con una sua legge.

Tra l'altro in un altro processo, Scalia fa notare che è il Congresso ha il potere di sospendere i diritti dell'Habeas Corpus anche per gli americani in territorio americano:
"The Privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it."
Cioè, sì: la Costituzione Americana ha qualcosa di simile al famigerato articolo 48 della Costituzione di Weimar.

Costituzione vecchia fa buon brodo.